Chứng
khoán thường được sử dụng để bảo đảm cho các khoản tín dụng mà ngân hàng nước
ngoài hay ngân hàng thương mại Việt Nam cấp cho khách hàng. Chứng khoán do công
ty phát hành và được giao dịch trên thị trường và có thể là công cụ phát hành
ghi nhận nợ (debt issues) hay công cụ phát hành huy động vốn (equity issues). Chứng khoán có thể được cầm cố theo quy định chung về
giao dịch bảo đảm và một số quy định chuyên biệt tại điều 31 của Quy chế
đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định
87/2007/QĐ-BTC của Bộ Tài chính ngày 22 tháng 10 năm 2007 được bổ sung, sửa đổi
năm 2010 (Quyết định 87), Quy chế hoạt động lưu ký chứng khoán ban hành kèm
theo Quyết định 38/QĐ-VSD của Tổng Giám đốc Trung tâm Lưu
ký Chứng khoán Việt Nam (VSD) ngày 25 tháng 4 năm 2012 được bổ sung, sửa đổi năm 2013 (Quyết định 38) và
khoản 3, điều 19, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm
được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163). Do các quy định hiện hành còn
chưa đề cập một cách cụ thể các khía cạnh của giao dịch bảo đảm này, khi soạn
thảo hợp đồng bảo đảm, cần chú ý có các quy định chi tiết để bảo đảm tốt nhất
quyền lợi của bên nhận bảo đảm.
1. Xác lập giao dịch
bảo đảm
Tài sản bảo
đảm
Theo
quy định tại điều 31, Quyết định 38, “chứng
khoán cầm cố là các chứng khoán thuộc loại tự do chuyển nhượng và đã được tái
lưu ký tại VSD”. Từ quy định này có thể rút ra ba nhận xét. Thứ nhất, các
chứng khoán được cầm cố phải là các chứng khoán ghi sổ tức là cổ phần hay chứng
khoán khác được quản lý thông qua một đơn vị trung gian chứng khoán. Thứ hai, các
chứng khoán này phải đã được tái lưu ký tại VSD. Thứ ba, các chứng khoán này
không bị ràng buộc bởi bất cứ hạn chế chuyển nhượng nào.
Theo
quy định tại khoản 3, điều 31, quyết định 38, việc xác nhận chứng khoán cầm cố
chỉ được thực hiện tại VSD đối với trường hợp bên nhận cầm cố là các tổ chức
tín dụng được thừa nhận theo quy định hiện hành.
Liên
quan đến giá trị chứng khoán cầm cố, trong thực tế, chủ nợ có bảo đảm thường
yêu cầu một số lượng chứng khoán có tổng giá trị theo thời giá thị trường lớn
hơn đáng kể so với giá trị của nghĩa vụ bảo đảm để có thể hạn chế được các biến
động tiêu cực về giá có thể xảy ra trong thời gian hợp đồng cầm cố có hiệu lực.
Cuối
cùng, quy định tại khoản 3, điều 332, Bộ luật dân sự, bên nhận cầm cố tài sản “không được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi,
lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu không được bên cầm cố đồng ý”. Có thể hiểu cổ
tức, lãi suất là lợi tức phát sinh từ chứng khoán cầm cố. Do vậy, để bảo đảm
quyền lợi của mình, bên nhận cầm cố nên đàm phán điều khoản trong hợp đồng theo
đó cổ tức, lãi suất phát sinh từ chứng khoán được cầm cố tự động trở thành đối
tượng của giao dịch cầm cố chứng khoán.
Lựa
chọn giao dịch bảo đảm
Cầm
cố là giao dịch bảo đảm được nhà làm luật lựa chọn đối với tài sản bảo đảm là
chứng khoán.
Cách tiếp cận này chưa phản ánh chính xác bản chất pháp lý của giao dịch bảo đảm
cũng như của loại tài sản bảo đảm đặc biệt này.
Theo
quy định tại điều 163 và điều 321, Bộ luật dân sự, giấy tờ có giá là một trong
bốn loại tài sản bảo đảm. Điều 321, Bộ luật dân sự và khoản 9 điều 3, Nghị định
163 chỉ rõ giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu,
tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy
định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch. Theo quy định
tại điều 19, Nghị định163, cầm cố là giao dịch bảo đảm được sử dụng trong trường
hợp tài sản bảo đảm là giấy tờ có giá. Cầm cố được hiểu là việc giao tài sản
thuộc quyền sở hữu của mình cho chủ nợ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ (các điều 326
và 328, Bộ luật dân sự). Như vậy cầm cố đặt ra yêu cầu bắt buộc chuyển giao tài
sản cầm cố cho chủ nợ có bảo đảm. Câu hỏi đặt ra là loại giấy tờ có giá nào có
thể chuyển giao được cho bên nhận bảo đảm để có thể trở thành đối tượng của
giao dịch cầm cố? Trước hết, có thể giao về mặt vật chất công cụ chuyển nhượng
cho ngân hàng và do quyền sở hữu công cụ chuyển nhượng nằm trong chính giấy chứng
nhận công cụ chuyển nhượng nên chúng có thể được cầm cố. Công cụ chuyển nhượng
gồm hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, séc, công cụ chuyển nhượng khác, trừ
công cụ nợ dài hạn được tổ chức phát hành nhằm huy động vốn trên thị trường (điều
1, Luật số 49/2005/QH11 về các công cụ chuyển nhượng ngày 29 tháng 11 năm 2005). Hơn nữa, giấy chứng nhận chứng khoán vô danh (bearer
securities certificate) có thể cầm cố bởi
lý do duy nhất là quyền sở hữu được chuyển giao thông qua việc trao tay giấy chứng
nhận này. Đối với chứng
khoán nói chung, như sẽ được phân tích dưới đây, duy chỉ có chứng khoán ghi sổ
mới có thể được dùng làm tài sản cầm cố. Về bản chất, chứng khoán ghi sổ là tài
sản vô hình và không thể thực hiện việc chuyển giao về mặt vật chất cho chủ nợ
có bảo đảm. Do vậy, thế chấp là giao dịch bảo đảm đảm phù hợp nhất đối với chứng
khoán ghi sổ bởi vì thế chấp không đòi hỏi phải chuyển giao tài sản bảo đảm cho
chủ nợ có bảo đảm (khoản 1, điều 342, Bộ luật dân sự). Thiết nghĩ nhà làm luật
nên nhìn nhận bản chất của giao dịch bảo đảm đối với chứng khoán theo hướng này
để có cách tiếp cận phù hợp hơn với pháp luật chung về giao dịch bảo đảm.
Thủ
tục
Theo
quy định tại khoản 3 và khoản 6, điều 31, Quyết định 87 và điều 31 và khoản 1,
điều 34, Quyết định 38, việc xác lập cầm cố chứng khoán được thực hiện theo các
bước sau đây :
·
Khách hàng (bên
cầm cố) gửi yêu cầu cầm cố chứng khoán cho thành viên lưu ký nơi mở tài khoản;
·
Thành viên lưu
ký thực hiện kiểm tra để xác định liệu chứng khoán liên quan có thể được cầm cố
hay không;
·
Thành viên lưu
ký phải chuyển cho VSD hồ sơ cầm cố chứng khoán trong vòng một ngày làm việc kể
từ ngày nhận được yêu cầu cầm cố hợp lệ của khách hàng;
·
VSD có trách nhiệm
xử lý hồ sơ cầm cố trong vòng một ngày làm việc kể từ khi nhận được hồ sơ hợp lệ
của thành viên. Trường hợp không chấp thuận cầm cố chứng khoán, VSD phải gửi
văn bản thông báo rõ lý do.
Theo
quy định tại điều 32, Quyết định 38, hồ sơ cầm cố chứng khoán bao gồm :
·
Yêu cầu chuyển
khoản chứng khoán cầm cố của thành viên bên cầm cố (Mẫu 29/LK) (02 liên);
·
Giấy đề nghị cầm cố chứng khoán của khách hàng
có xác nhận của thành viên (02 liên) (Mẫu 30/LK);
·
Bảng kê chứng khoán cầm cố có xác nhận của bên
nhận cầm cố (Mẫu 31/LK) (02 liên).
Hiệu lực giữa các bên và tính đối kháng với
bên thứ ba
Khoản 1, điều 31, Quyết định
87 quy định “việc cầm cố chứng khoán lưu
ký tập trung tại TTLKCK (VSD) thực hiện căn cứ vào hợp đồng cầm cố và phải được
đăng ký giao dịch tại TTLKCK theo các quy định của pháp luật hiện hành về đăng
ký giao dịch bảo đảm”. Quy định này tương đối khó hiểu. Thật ra, cần phải
hiểu việc đăng ký ở đây là đăng ký giao dịch chứng khoán liên quan, chứ không phải
là đăng ký hợp đồng cầm cố chứng khoán với VSD. Trên tinh thần này, cầm cố phải
được thể hiện thông qua hợp đồng cầm cố và chứng khoán được cầm cố phải đã được
đăng ký giao dịch tại VSD trước thời điểm cầm cố. Đọc kết hợp điều này với điều
327, Bộ luật dân sự, có thể suy ra rằng cầm cố chứng khoán phải được thể hiện bằng
văn bản là hợp đồng và chứng khoán được cầm cố phải đã được đăng ký giao dịch tại
VSD. Khoản 4, điều 31, Quyết định 87 chỉ
rõ “việc cầm cố chứng khoán chỉ có hiệu lực
sau khi TTLKCK (VSD) thực hiện bút toán ghi sổ chuyển chứng khoán từ tài khoản
chứng khoán giao dịch của thành viên bên cầm cố sang tài khoản chứng khoán cầm
cố của thành viên bên cầm cố”. Trong thực tế VSD thường không chấp nhận việc
tài khoản cầm cố chứng khoán do bên nhận cầm cố đứng tên và do đó tài khoản này
thường được cấu trúc dưới dạng là một tiểu tài khoản của tài khoản chứng khoán
hiện có của bên cầm cố do bên cầm cố đứng tên.
Khoản
3, điều 19, Nghị định 163 đặt ra yêu cầu phải đăng ký cầm cố chứng khoán tại Trung
tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc
Bộ Tư pháp. Thủ tục đăng ký này giúp đảm bảo tính đối kháng của giao dịch cầm cố
đối với các bên thứ ba (khoản 1, điều 11, Nghị định 163). Theo quy định tại khoản
1, điều 11, Nghị định 163 và điều 325, Bộ luật dân sự, thứ tự ưu tiên thanh
toán được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm và trong trường hợp
không đăng ký giao dịch bảo đảm thì theo thứ tự giao kết giao dịch bảo đảm.
2.
Hệ quả của cầm cố chứng khoán trước khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn
Thực
hiện quyền bỏ phiếu trong cầm cố cổ phần đã niêm yết
Một vấn đề khác đặt ra là bên cầm cố cổ phần đã niêm yết, bên nhận cầm cố
có quyền biểu quyết trong thời gian có hiệu lực của hợp đồng thế cầm cố hay
không? Do cầm cố chứng khoán không dẫn tới việc chuyển giao quyền sở hữu chứng
khoán cho chủ nợ có bảo đảm, bên cầm cố vẫn là chủ sở hữu của cổ phần niêm yết
được cầm cố trong quá trình cầm cố. Do vậy, bên cầm cố vẫn được thực hiện mọi
quyền biểu quyết gắn với tư cách cổ đông của mình. Tuy nhiên, do tầm quan trọng
của quyền bỏ phiếu đối với giá trị của cổ phần được cầm cố, hợp đồng cầm cố có
thể quy định hướng bỏ phiếu bắt buộc đối với bên cầm cố để làm sao việc bỏ phiếu
không làm ảnh hưởng tiêu cực đến giá trị cổ phiếu được cầm cố.
Quản
lý và kiểm soát chứng khoán được cầm cố
Bên
nhận cầm cố và bên cầm cố có thể ủy quyền cho thành viên lưu ký quản lý chứng
khoán cầm cố (khoản 2 điều 31, quyết định 87).
Tài
khoản chứng khoán cầm cố bị phong tỏa kể từ thời điểm hợp đồng cầm cố có hiệu lực
vì khoản 1 điều 29, Quyết định 87 cấm thực hiện việc rút chứng khoán cầm cố.
Nói cách khác, đơn vị trung gian chứng khoán không được cho phép bên cầm cố được
sử dụng chứng khoán cầm cố khi chưa được phép của bên nhận cầm cố. Khoản 3, điều
19, Nghị định 163 trao cho bên nhận cầm cố quyền được yêu cầu VSD đảm bảo quyền
giám sát của mình đối với chứng khoán được cầm cố. Như vậy, bên nhận cầm cố vừa
có quyền chủ động kiểm soát chứng khoán được cầm cố, vừa có thể nghiêm cấm bên
cầm cố không được thực hiện việc định đoạt chứng khoán được cầm cố. Cũng theo
quy định tại điều luật này, trong trường hợp VSD vi phạm cam kết đảm bảo quyền
giám sát của bên nhận cầm cố mà gây thiệt hại cho bên nhận cầm cố thì phải chịu
trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên nhận cầm cố, trừ trường hợp có thỏa
thuận khác.
Giải tỏa cầm cố
Các bên có thể đề nghị giải tỏa toàn bộ hay một phần chứng khoán cầm (khoản
2, điều 31, Quyết định 87). Chẳng hạn bên cầm cố có thể muốn rút phần chênh lệch
giữa tổng giá trị chứng khoán cầm cố và nghĩa vụ được bảo đảm để bán khi giá chứng
khoán tăng hay tận dụng các cơ hội thị trường khác, chẳng hạn như có được nguồn
thu bổ sung khi cho vay chứng khoán. Đọc kết hợp khoản 3 và khoản 6 điều 31 Quyết định 87 và
điều 33 và khoản 1 điều 34, Quyết định 38, có thể thấy phải tiến hành các bước
sau đây để giải tỏa cầm cố:
·
Khách
hàng (bên cầm cố) gửi yêu cầu giải tỏa cầm cố chứng khoán cho thành viên lưu ký
nơi mở tài khoản;
·
Thành
viên lưu ký chuyển cho VSD hồ sơ giải tỏa cầm cố chứng khoán trong vòng một
ngày làm việc kể từ khi nhận được yêu cầu giải tỏa cầm cố chứng khoán hợp lệ từ
khách hàng.
·
VSD
chịu trách nhiệm xử lý hồ sơ giải tỏa cầm cố chứng khoán trong vòng một ngày
làm việc kể từ khi nhận được hồ sơ của thành viên. Trong trường hợp không chấp
thuận giải tỏa chứng khoán, VSD phải gửi văn bản thông báo rõ lý do.
Theo quy định tại điều 33, Quyết định 38, hồ sơ giải tỏa cầm cố chứng khoán
bao gồm :
·
Yêu cầu chuyển khoản chứng khoán giải tỏa cầm
cố (Mẫu 32/LK) (02 liên); và
·
Bảng kê chứng khoán giải toả cầm cố có xác
nhận chấp thuận giải toả cầm cố của bên nhận cầm cố chứng khoán (Mẫu 33/LK) (02
liên).
Hơn nữa, khoản 5, điều 31, Quyết định 87 nêu rõ “việc giải toả chứng khoán cầm cố có hiệu lực khi TTLKCK thực hiện bút
toán ghi sổ chuyển chứng khoán từ tài khoản chứng khoán cầm cố sang tài khoản
chứng khoán giao dịch của thành viên bên cầm cố”. Thời điểm có hiệu lực của
việc giải tỏa cầm cố là ngày VSD xác nhận trên yêu cầu chuyển khoản giải tỏa cầm
cố chứng khoán của thành viên có liên quan (khoản 2 điều 34, Quyết định 38).
Cuối cùng, vì các lý do tương tự như trong trường hợp rút phần chênh lệch
giữa tổng giá trị chứng khoán cầm cố và nghĩa vụ được bảo đảm nêu ở trên, bên cầm
cố có thể đề nghị thay thế chứng khoán được cầm cố bằng chứng khoán mới và định
đoạt phần chênh lệch này. Do pháp luật hiện hành chưa có quy định cụ hể về trường
hợp này nên hợp đồng cầm cố cần quy định rõ trong trường hợp này phải có sự đồng
ý trước bằng văn bản của bên nhận cầm cố.
3.
Xử lý cầm cố
Tổng quan
Về
nguyên tắc, việc xử lý cầm cố tài sản được thực hiện theo các phương thức mà
các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng cầm cố. Trong trường hợp không có thỏa thuận,
tài sản cầm cố sẽ được bán đấu giá theo quy định của pháp luật (khoản 1, điều 58, Nghị định 163). Tuy vậy, điều 65, Nghị định
163 quy định “riêng đối với tài sản
bảo đảm có thế xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường thì người xử
lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục bán đấu giá,
đồng thời phải thông báo cho nên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác (nếu
có)”. Có thể hiểu do giá chứng khoán có thể được xác định theo thị giá các
phiên giao dịch, nên ngay cả trong trường hợp các bên không thỏa thuận về
phương thức xử lý cầm cố chứng khoán, thì có thể tiến hành bán chứng khoán được
cầm cố theo mức giá xác định trên thị trường.
Về
thời hạn xử lý tài sản bảo đảm, về nguyên tắc trước khi xử lý tài sản bảo đảm,
bên bảo đảm phải (i) thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm và
các bên nhận bảo đảm khác đã đăng ký giao dịch bảo đảm của mình (trong trường hợp
một tài sản được sử dụng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ) hoặc (ii) đăng ký
văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm. Bên nhận bảo đảm chỉ có thể xử
lý tài sản bảo đảm khi hết giai đoạn chờ xử lý tài sản bảo đảm do các bên thỏa
thuận; nếu không có thỏa thuận, thời hạn xử lý tài sản bảo đảm không được trước
7 kể từ ngày thông báo. Theo khoản 3, điều 61, Nghị định 163, văn bản thông báo
về việc xử lý tài sản bảo đảm ít nhất phải có các nội dung sau : (i) lý do xử
lý tài sản (chủ nợ có bảo đảm nêu việc vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm là căn cứ
để xử lý cầm cố chứng khoán); (ii) nghĩa vụ được bảo đảm; (iii) mô tả tài sản bảo
đảm và (iv) phương thức, thời gian, địa điểm xử lý tài sản bảo đảm. Trong văn bản
thông báo, có thể nêu yêu cầu bên cầm cố chỉ rõ trong thời hạn này thứ tự xử lý
các loại chứng khoán được cầm cố mà bên này mong muốn trong trường hợp có nhiều
loại chứng khoán và tổng giá trị chứng khoán được cầm cố lớn hơn nghĩa vụ được
bảo đảm.
Theo
quy định tại điều 27, quyết định 38, “VSD
chỉ thực hiện chuyển khoản chứng khoán từ tài khoản của bên cầm cố sang tài khoản
của bên nhận cầm cố trong trường hợp hợp đồng cầm cố chứng khoán có quy định
phương thức xử lý chứng khoán cầm cố được thực hiện bằng chuyển khoản chứng
khoán cầm cố thuộc sở hữu của bên cầm cố cho bên nhận cầm cố qua VSD”. Mặc
dù quy định này chưa thực sự rõ ràng nhưng có thể hiểu việc chuyển khoản chứng
khoán được đề cập ở đây là bước đệm cho việc triển khai phương thức xử lý cầm cố
chứng khoán được quy định trong hợp đồng cầm cố chứng khoán. Tuy vậy, để tránh
các tranh chấp về sau, nên nêu rõ điều này trong hợp đồng cầm cố chứng khoán
Hồ sơ chuyển khoản xử lý chứng khoán theo hợp đồng cầm cố
bao gồm :
· Yêu cầu chuyển khoản chứng khoán của thành
viên bên cầm cố chứng khoán
(Mẫu 07/LK) (03 liên đối với trường hợp chuyển khoản khác thành viên; 02 liên
đối với trường hợp chuyển khoản cùng thành viên);
· Bản sao hợp lệ Hợp đồng cầm cố;
· Tài liệu chứng minh bên
cầm cố chưa hoàn tất nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng cầm cố
;
· Văn bản của bên nhận
cầm cố đề nghị giải toả và chuyển khoản chứng khoán về tài khoản của chính
mình;
· Các tài liệu khác kèm
theo (nếu có).
VSD có nghĩa vụ xử lý hồ sơ chuyển khoản chứng khoán trong thời hạn hai
ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ và đầy đủ.
Theo
quy định của pháp luật chung về giao dịch bảo đảm, khi xử lý cầm cố chứng
khoán, chứng khoán được cầm cố có thể được bán cho bên thứ ba. Việc xử lý cũng
có thể thực hiện theo phương thức bên nhận cầm cố nhận chính chứng khoán được cầm
cố để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm.
Bán chứng
khoán cho bên thứ ba
Chủ nợ có bảo đảm có thể thực hiện việc bán chứng khoán khi xử lý cầm cố
chứng khoán với điều kiện phương thức xử lý tài sản bảo đảm này được quy định
rõ trong hợp đồng bảo đảm (khoản 1 điều 59, Nghị định 163) và sử dụng tiền bán
chứng khoán để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm sau khi trừ đi chi phí bán tài
sản bảo đảm và các chi phí khác cần thiết để xử lý tài sản bảo đảm (điều 338, Bộ
luật dân sự).
Nếu tiền bán mà bên nhận bảo đảm nhận được
lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận bảo đảm phải trả lại phần
chênh lệch cho bên bảo đảm trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác (các điều 355 và 338, Bộ luật dân sự và điểm b khoản 2
điều 64a, Nghị định 163). Lý do nằm ở tính chất phụ trợ của biện pháp bảo đảm
và việc áp dụng nguyên tắc đòi lại tài sản trong trường hợp được lợi về tài sản
không có căn cứ pháp luật quy định tại điều 256, Bộ luật dân sự : việc xử lý
tài sản bảo đảm không thể đưa lại cho bên nhận bảo đảm một lợi ích lớn hơn lợi
ích mà việc thực hiện một cách bình thường nghĩa vụ được bảo đảm có thể đưa lại
cho bên này.
Nhận chứng khoán thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên cầm cố
Theo quy định tại khoản 2, điều 59, Nghị định 163, khi
xử lý tài sản bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm có thể nhận chính chứng khoán được cầm
cố để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Để có thể thực
hiện được phương thức xử lý tài sản bảo đảm này, hợp đồng cầm cố chứng khoán phải
nêu rõ quyền của chủ nợ có bảo đảm được nhận chứng khoán để thay thế cho việc
thực hiện nghĩa vụ của bên cầm cố. Chủ nợ có bảo đảm trở thành chủ sở hữu chứng
khoán được cầm cố trong phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm. Giá chứng khoán được xác
định là thị giá khi kết thúc các phiên giao dịch gần nhất trên thị trường được
điều tiết
như Sở Giao dịch Chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh và Sở giao dịch Chứng khoán
Hà Nội. Hơn nữa, trong trường hợp giá trị của tài sản bảo đảm lớn hơn giá trị của
nghĩa vụ được bảo đảm thì chủ nợ có bảo đảm có nghĩa vụ phải thanh toán số tiền
chênh lệch đó cho bên bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (khoản 2, điều
64b, Nghị định 163).
Về nguyên tắc, nếu việc xử lý cầm cố chứng khoán dẫn tới
việc tổ chức tín dụng trở thành cổ đông trong một doanh nghiệp không có hoạt động
tài chính, ngân hàng thì phải được sự chấp thuận trước bằng văn bản của Ngân
hàng Nhà nước (khoản 5, điều 103, Luật các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 ngày
16 tháng 6 năm 2010).
Xử lý cầm cố chứng khoán trong thủ tục phá sản
Theo quy định tại
khoản 3, điều 27 của Luật phá sản số 21/2004/QH11 ngày 15 tháng 6 năm 2004 và
khoản 2.3, điều 1, mục II của Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm
phán Tòa án Nhân dân tối cao ngày 28/04/2005, kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu
cầu mở thủ tục phá sản, nguyên tắc chung là tạm đình chỉ xử lý tài sản của
doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Tòa án chỉ cho phép xử lý tài sản bảo
đảm khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn nếu việc xử lý tài sản bảo đảm không ảnh
hưởng lớn đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp và việc xử lý tài
sản là cần thiết và có lý do chính đáng cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Như vậy
có thể thấy khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn, việc tài sản bảo đảm có được xử
lý hay không là do Tòa án quyết định trên cơ sở xem xét mức độ ảnh hưởng của việc
xử lý này đối với quá trình phục hồi hoạt động của doanh nghiệp. Điều quan trọng
là nếu đọc kết hợp các điều 35, 36 và 37 của Luật phá sản và khoản 1, điều 65,
Luật quản lý thuế số 78/2006/QH11 ngày 29/11/ 2006 được bổ sung, sửa đổi năm
2012 có thể kết luận rằng các chủ nợ có bảo đảm được ưu tiên thanh toán trên tất
cả các chủ nợ khác có quyền ưu tiên đặc biệt (phí phá sản, nợ lương và nợ thuế)
và các chủ nợ không có bảo đảm. Tuy vậy các điều luật này không quy định rõ ràng về
phương thức mà các chủ nợ có bảo đảm trong đó có bên nhận cầm cố có thể triển
khai để xử lý tài sản bảo đảm khi có quyết định tuyên bố doanh nghiệp phá sản.
Sự thiếu rõ ràng về quyền của chủ nợ được xử lý các biện pháp bảo đảm có nguy
cơ sẽ dẫn tới những cách giải thích pháp luật khác nhau về sau và do đó gây trở
ngại cho việc thực thi các biện pháp bảo đảm. Về điểm này có thể tham khảo kinh
nghiệm của pháp luật Anh, theo đó chủ nợ không cần phải xin phép thanh lý viên
(liquidator) hay Tòa án khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm với điều kiện biện
pháp bảo đảm đã được xác lập hợp pháp và không bị tuyên vô hiệu do là giao dịch
đáng ngờ. Nói cách khác pháp luật nên công nhận quyền của bên
cho vay được chủ động xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã được quy định
trong hợp đồng cầm cố trong thủ tục thanh lý tài sản của bên cầm cố, mà không cần
phải xin phép Tòa án, Tổ quản lý, thanh lý tài sản
hay một đơn vị khác chịu trách nhiệm thanh lý tài sản doanh nghiệp.
4. Giao dịch có yếu
tố nước ngoài
Theo quy định tại khoản 3, điều 27, Quyết định 38, bên
nhận cầm cố có thể là là tổ chức tín dụng nước ngoài, ngân hàng 100% vốn nước
ngoài hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam. Tuy nhiên, nếu như việc
xử lý cầm cố dẫn tới việc bên nước ngoài trở thành bên nắm giữ chứng khoán được
cầm cố thì bên này phải chịu sự ràng buộc của các quy định về hạn chế tỷ lệ sở
hữu nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam. Chính vì thế, theo điều luật này,
khi xử lý cầm cố chứng khoán, VSD chỉ thực hiện chuyển khoản chứng khoán từ các
tài khoản liên quan của bên cầm cố về tài khoản bên nhận cầm cố nếu số lượng chứng
khoán đề nghị chuyển khoản nằm trong giới hạn số lượng chứng khoán được phép nắm
giữ của nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật tại thời điểm chuyển
khoản.
Về điểm này, cần lưu ý, một số hạn chế về tỷ lệ sở hữu
của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam được quy định trong
nhiều văn bản khác nhau, trong đó phải kể đến Quy chế góp vốn, mua cổ phần của
nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, ban hành kèm theo Quyết
định số 88/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 18 tháng 6 năm 2009, Thông
tư số 131/2010/TT-BTC của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện Quy chế góp vốn, mua
cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam ngày 6 tháng
9 năm 2010, Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về tỷ lệ tham
gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam ngày 15 tháng
4 năm 2009, cam kết gia nhập WTO của Việt Nam và các quy định chuyên ngành áp dụng
cho các lĩnh vực kinh tế (chẳng hạn Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20 tháng 4
năm 2007 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt
Nam). Các hạn chế này bao gồm ba nhóm chính sau đây:
·
Giới hạn tỷ lệ sở hữu trong một số lĩnh vực có thể được nêu
trong quy định điều chỉnh lĩnh vực đó. Chẳng hạn tổng mức sở hữu cổ phần của
các nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả cổ đông nước ngoài hiện hữu) và người có
liên quan của các nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá 30% vốn điều lệ của
một ngân hàng Việt Nam (Nghị định số 01/2014/ND-CP ngày 3 tháng 1 năm 2014 về
việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam).
·
Trừ trường hợp một tỷ lệ thấp hơn được ưu tiên áp
dụng, mức giới hạn sở hữu nước ngoài trong công ty đại chúng bao gồm các công
ty niêm yết trên Sở
Giao dịch Chứng khoán thành phố Hồ
Chí Minh và Sở giao dịch Chứng khoán Hà Nội là 49%.
·
Đối với doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thực hiện
chuyển đổi sở hữu, nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần theo tỷ lệ tại
phương án được cấp có thẩm quyền phê duyệt.
Cần lưu ý sự hợp tác và thiện chí của bên cầm cố, công
ty chứng khoán và của VSD là các yếu tố hết sức quan trọng trong quá trình xử
lý chứng khoán được cầm cố. Hơn nữa cho dù có thể áp dụng các quy định chung về
xử lý tài sản bảo đảm vào việc xử lý cầm cố chứng khoán, song thiết nghĩ chứng
khoán là loại tài sản đặc thù, nên cần có các quy định cụ thể để tạo điều kiện
thuận lợi hơn nữa cho chủ nợ có bảo đảm khi phải xử lý giao dịch bảo đảm nhằm
thu hồi nợ. Đây cũng là đòi hỏi trong thực tế, nhất là khi bên nhận bảo đảm là
công ty hay ngân hàng nước ngoài trong bối cảnh pháp luật hiện hành có nhiều
quy định hạn chế xác lập giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản đặc biệt.
*******
“Điều 14, Quyết định 87. Đăng ký chứng khoán tại TTLKCK (VSD)
1.
Các loại chứng khoán sau đây phải thực hiện đăng ký tại TTLKCK :
a.
Chứng khoán của các công ty đại chúng, tổ chức niêm yết.
b.
Trái phiếu chính phủ niêm yết trên TTGDCK hoặc SGDCK.
c.
Trái phiếu của các tổ chức kinh tế, của chính quyền địa phương niêm yết trên
TTGDCK hoặc SGDCK.
d.
Chứng chỉ quỹ đầu tư niêm yết trên
SGDCK.
e.
Các loại chứng khoán khác phải đăng ký tại TTLKCK trên cơ sở thoả thuận giữa
TTLKCK và tổ chức phát hành.”
Như vậy, nếu bên thứ ba dùng chứng khoán của mình để bảo đảm nghĩa vụ của
bên có nghĩa vụ đối với chủ nợ có bảo đảm thì không được áp dụng phương thức xử
lý tài sản bảo đảm này, tức là bán chứng khoán phương thức xử lý tài sản bảo đảm
duy nhất trong trường hợp này. Đây là một điều đáng tiếc bởi thật khó có thể
tìm ra một cách giải thích thỏa đáng cho hạn chế này.
Xem thêm ThS. Bùi Đức Giang “Quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế
chấp quyền đòi nợ”, Tạp chí Ngân hàng,
số 17, tháng 9 năm 2012.
Richard Calnan, Taking
security – Law and Practice, Jordans, 2nd edn, 2011, para.9.19.
Ts. Bùi Đức Giang
Giảng viên BankPro
Công ty TNHH Tư vấn và Đào tạo BankPro
» Giới thiệu
» Tin tức
» GIAO DỊCH BẢO ĐẢM CÓ ĐỐI TƯỢNG LÀ CHỨNG KHOÁN
.jpg)
