Home Công ty TNHH Tư vấn và Đào tạo BankPro » Giới thiệu » Tin tức » VẬT QUYỀN BẢO ĐẢM TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI

VẬT QUYỀN BẢO ĐẢM TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI

9 tháng 12, 2014

Tóm tắt : Dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi đã chính thức công nhận chế định vật quyền bảo đảm và có nhiều thay đổi lớn đổi lớn có thể tác động trực tiếp tới quyền của bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, Dự thảo chưa giải quyết được các khó khăn, vướng mắc đặt ra trong thực tế và có xu hướng làm giảm đáng kể hiệu quả của các biện pháp bảo đảm.
Abstract: The Draft Civil Code officially recognizes the concept of real security and contains significant changes to the current law which would be capable of directly affecting the rights of secured creditors. However, it does not really sort out all difficulties and obstacles arising in practice and tends to greatly decrease the efficiency of security.
******
Dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi do Bộ Tư pháp chủ trì soạn thảo mới được công bố ngày 17 tháng 6 năm 2014 (Dự thảo) trong đó đã chính thức đưa khái niệm vật quyền bảo đảm vào trong phần quy định về giao dịch bảo đảm (điều 275 và các điều tiếp theo). Điều này đã dẫn tới các thay đổi căn bản trong việc phân loại giao dịch bảo đảm và có tác động đáng kể đến hiệu quả của các biện pháp bảo đảm.   Bài viết tập trung bình luận các quy định mới của Dự thảo về giao dịch bảo đảm, giới thiệu chế định vật quyền bảo đảm theo quy định của pháp luật Pháp – là một trong những nền pháp luật đang thừa nhận và cấu trúc quy định về bảo đảm dựa trên cách phân chia giao dịch bảo đảm thành các biện pháp bảo đảm đối nhân (sûretés personnelles) và các biện pháp bảo đảm đối vật (sûretés réelles) – và cách tiếp cận của pháp luật Anh để đi tới việc đánh giá tính khả thi của các quy định mới của Dự thảo.
1.     Khái niệm vật quyền và vật quyền bảo đảm
Phân biệt vật quyền và trái quyền – Các biện pháp bảo đảm đối vật (vật quyền bảo đảm) là một loại vật quyền (droits réels). Vật quyền được hiểu là quyền đưa lại cho người thụ hưởng một quyền lực trực tiếp và ngay lập tức đối với vật mà không cần có sự can thiệp của bên thứ ba. Chẳng hạn chủ sở hữu một căn nhà được ở hay cho thuê ngôi nhà đó mà không cần phải xin phép ai cả. Vật quyền được phân biệt với trái quyền hay quyền yêu cầu (droit personnel hay droit de créance) là quyền của người thụ hưởng được yêu cầu một người khác làm một việc nào đó cho mình. Vật quyền có ba đặc điểm chính. Thứ nhất nó có tính chất tuyệt đối, tức là có tính đối kháng đối với mọi chủ thể khác. Thứ hai nó trao cho người thụ hưởng quyền theo đuổi, tức là quyền được đòi lại vật thuộc về mình hay trên đó mình đã có quyền, dù vật này đang ở trong tay bất cứ ai. Thứ ba, vật quyền còn trao cho người thụ hưởng quyền ưu tiên thanh toán từ giá trị của vật. Các học giả thường chia vật quyền thành vật quyền chính (gồm quyền sở hữu, các quyền năng cấu thành quyền sở hữu và các vật quyền đối với tài sản thuộc sở hữu của người khác như quyền đối với bất động sản liền kề) và vật quyền phụ (gồm vật quyền bảo đảm và các đặc quyền như đặc quyền của người lao động được ưu tiên thanh toán lương)[2]. Cũng trên cơ sở sự phân biệt giữa vật quyền và trái quyền, các biện pháp bảo đảm cũng được chia thành các biện pháp bảo đảm đối vật (vật quyền bảo đảm) và các biện pháp bảo đảm đối nhân. Một biện pháp bảo đảm đối nhân trao cho bên nhận bảo đảm một trái quyền đối với ít nhất một người khác bên có nghĩa vụ. Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân điển hình. Điều dễ thấy là cách phân loại này chỉ mang tính chất học thuật.
Khái niệm và tính chất vật quyền bảo đảm – Các văn bản pháp luật của Pháp không đưa ra định nghĩa về biện pháp bảo đảm đối vật (vật quyền bảo đảm). Các học giả coi biện pháp bảo đảm đối vật là “việc đưa một tài sản vào bảo đảm đối với chủ nợ và cho phép chủ nợ này có quyền ưu tiên thanh toán bằng giá trị của tài sản đó”[3] hay là “quyền phụ thuộc vào nghĩa vụ được bảo đảm trao cho chủ nợ có bảo đảm quyền ưu tiên thanh toán từ giá trị của một hay một số tài sản bảo đảm dành cho chủ nợ này”[4]. Như vậy có thể hiểu giao dịch bảo đảm đối vật là giao dịch bảo đảm bằng tài sản và trao cho chủ nợ có bảo đảm quyền ưu tiên thanh toán đối với tài sản đó và có mối quan hệ phụ thuộc vào nghĩa vụ được bảo đảm. Cho dù pháp luật thực định Việt Nam chưa chính thức có khái niệm này nhưng có thể thấy nó hoàn toàn không xa lạ đối với chúng ta : cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược và ký quỹ  là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản về cơ bản thỏa mãn các đặc tính này.
Quan điểm truyền thống về các biện pháp bảo đảm đối vật ở Pháp nêu trên đang dần trở nên lỗi thời vì một số lý do sau đây :
·        Thứ nhất, gần đây pháp luật Pháp mới công nhận một số biện pháp bảo đảm trao cho chủ nợ có bảo đảm quyền độc quyền nhận thanh toán chứ không phải đơn thuần là quyền ưu tiên thanh toán. Chẳng hạn như việc chuyển giao quyền sở hữu quyền đòi nợ thương mại để đảm bảo khoản vay (cession de créances professionnelles par bordereau Dailly) hay mô hình ủy thác-bảo đảm (fiducie-sûreté) áp dụng với cả tài sản động sản lẫn bất động sản, hữu hình lẫn vô hình.
·        Thứ hai, nhà làm luật cũng đã thừa nhận việc biện pháp bảo đảm có thể không nhất thiết phải phụ thuộc vào nghĩa vụ được bảo đảm, tức là khi nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt thì biện pháp bảo đảm vẫn có thể tồn tại để bảo đảm cho các nghĩa vụ khác (như trong mô hình thế chấp tái sinh (hypothèque rechargeable) – điều 2422, Bộ luật dân sự hay ủy thác-bảo đảm tái sinh (fiducie-sûreté rechargeable) – điều 2372, Bộ luật dân sự)[5].
·        Thứ ba, khái niệm vật quyền bảo đảm không bao hàm được giao dịch bảo đảm đối với tài sản vô hình và đang gây ra khá nhiều trở ngại pháp lý trong thực tế, đặc biệt là trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng. Chẳng hạn điều 2328-1 của Bộ luật dân sự Pháp quy định, “mọi giao dịch bảo đảm đối vật có thể được xác lập, đăng ký, quản lý và xử lý vì lợi ích của các chủ nợ của nghĩa vụ được bảo đảm bởi một bên mà các chủ nợ này chỉ định vì mục đích này trong văn bản ghi nhận nghĩa vụ được bảo đảm”. Chế định này khá giống với chế định thành viên đầu mối nhận tài sản bảo đảm quy định tại thông tư số 42/2011/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước quy định về việc cấp tín dụng hợp vốn của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng[6]. Tuy nhiên, hạn chế lớn nhất của điều 2328-1 của Bộ luật dân sự Pháp lại chính là ở chỗ quy định thành viên đầu mối về tài sản bảo đảm chỉ có thể xác lập, đăng ký và quản lý duy nhất các giao dịch bảo đảm đối vật. Nói cách khác thành viên đầu mối về tài sản bảo đảm không thể xác lập, đăng ký và quản lý các giao dịch bảo đảm đối với các tài sản vô hình, như đối với dòng nguồn thu, quyền đòi nợ hay quyền phát sinh từ hợp đồng – vốn là các giao dịch bảo đảm rất hiệu quả vì thủ tục xác lập khá đơn giản mà lại rất hiệu quả, kể cả trong thủ tục phá sản[7]. Nguyên nhân nằm ở chỗ các tài sản vô hình không thể là đối tượng của một giao dịch bảo đảm đối vật : “đối vật” có nghĩa là bằng tài sản hữu hình là vật, tồn tại về mặt vật chất và có thể chạm vào được chứ không thể là tài sản vô hình. Cho dù quyển IV của Bộ luật dân sự Pháp phân biệt các biện pháp bảo đảm đối vật (trong đó bao gồm cả biện pháp bảo đảm với tài sản vô hình) với các biện pháp bảo đảm đối nhân song cách tiếp cận này không rõ ràng, đặc biệt khi Bộ luật Tài chính và Tiền tệ của Pháp khi đề cập tới các biện pháp bảo đảm đối với quyền đòi nợ thương mại – là tài sản vô hình (điều L 313-23 và các điều tiếp theo) không hề đề cập tới tính chất đối vật hay không đối vật của biện pháp bảo đảm. Giới hoạt động thực tiễn cho rằng cách tiếp cận của Bộ luật Tài chính và Tiền tệ của Pháp là một cách tiếp cận thực dụng, phù hợp với tính chất của quyền đòi nợ là tài sản vô hình. 
Về khía cạnh này có thể thấy, nếu đưa khái niệm biện pháp bảo đảm đối vật vào trong pháp luật Việt Nam thì có vẻ sẽ có thuận lợi ở chỗ pháp luật Việt Nam hiện hành công nhận việc chủ nợ có bảo đảm có quyền ưu tiên thanh toán (điều 336 và điều 355, Bộ luật dân sự - BLDS). Tuy vậy, quyền ưu tiên thanh toán trong pháp luật Việt Nam khá khác biệt so với quyền ưu tiên thanh toán ở Pháp bởi khác với tên gọi, về bản chất nó có thể coi như là một quyền độc quyền được nhận thanh toán của chủ nợ có bảo đảm, giúp chủ nợ có bảo đảm có được vị trí ưu tiên tối ưu ngay cả trong thủ tục phá sản của bên bảo đảm[8]. Hơn nữa, cho dù điều 15, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163) đặt ra nguyên tắc về tính phụ thuộc của giao dịch bảo đảm vào nghĩa vụ được bảo đảm song điều 8a của Nghị định này cho phép các bên có thể quy định một tài sản nhất định được dùng để bảo đảm toàn bộ khoản vay hiện có và mọi khoản vay khác hay mọi nghĩa vụ tài chính khác của bên bảo đảm phát sinh trong quan hệ trong tương lai giữa ngân hàng và bên bảo đảm. Nói cách khác, điều luật này đã đặt ra ngoại lệ đối với nguyên tắc phụ thuộc giữa giao dịch bảo đảm và nghĩa vụ được bảo đảm và đi theo mô hình all-monies security của Anh và là một cách tiếp cận tiến bộ. Như vậy, dường như trong sự tiến triển không ngừng của pháp luật về giao dịch bảo đảm, việc đưa khái niệm vật quyền bảo đảm vào trong pháp luật hiện hành sẽ gặp phải các khó khăn giống như Pháp đang gặp phải. Thêm vào đó, theo quy định tại điều 111, Dự thảo, tài sản gồm bốn loại là “vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Cần lưu ý, tiền ngày càng có xu hướng trở thành tiền điện tử do chính sách khuyến khích thanh toán không dùng tiền mặt, giấy tờ có giá cũng đang được dần số hóa và các quyền tài sản đương nhiên là các tài sản vô hình. Do vậy, có vẻ khái niệm “đối vật”, tức là áp dụng đối với vật – là một trong bốn loại tài sản  – đang dần trở nên không phù hợp với cả ba loại tài sản vừa nêu trong một thế giới mà các tài sản vô hình ngày càng chiếm tỷ trọng cao trong tổng tài sản của một doanh nghiệp.
Pháp luật Anh – Tại Anh là một nước có hệ thống quy định về giao dịch bảo đảm khá hiện đại và hiệu quả, khi phân loại các biện pháp bảo đảm, một số học giả cũng dùng khái niệm vật quyền (real right) và trái quyền (personal right), nhưng vật quyền được định nghĩa một cách đơn giản là “quyền liên quan đến một tài sản”[9]. Cách phân biệt này nhằm mục đích chia các giao dịch bảo đảm thành giao dịch bảo đảm đối với tài sản (gồm chuyển giao quyền sở hữu để bảo đảm (mortgage), thế chấp (charge), cầm cố (pledge) và cầm giữ (lien)) và giao dịch bảo đảm chỉ dựa trên cam kết cá nhân (bảo lãnh). Tuy vậy, thuật ngữ vật quyền (real right) đang dần được thay thế bởi một thuận ngữ hiện đại hơn là quyền đối với tài sản (proprietary right), được hiểu là quyền mà một người có đối với tài sản và có tính đối kháng với nhiều người khác nói chung chứ không chỉ đối với mỗi người trao quyền[10]. Nếu một quyền không phải là quyền đối với tài sản thì sẽ là trái quyền (personal right). Với cách tiếp cận này, các biện pháp bảo đảm chỉ gồm chuyển giao quyền sở hữu để bảo đảm, thế chấp, cầm cố và cầm giữ là các biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm một quyền tài sản đối với một tài sản nhất định. Như vậy, do bảo lãnh chỉ là trái quyền nên không phải là một biện pháp bảo đảm mà nó cùng với bù trừ nghĩa vụ là các biện pháp có thể thay thế cho biện pháp bảo đảm (alternatives to security)[11]. Nhìn một cách tổng thể, chế định vật quyền có chăng chỉ là một cách để phân loại biện pháp bảo đảm mà thôi và cũng đang dần bị thay thế bởi chế định quyền đối với tài sản.
Hướng tiếp cận của Dự thảo – Khái niệm “biện pháp bảo đảm” và “giao dịch bảo đảm” vốn khá dễ hiểu đã được Dự thảo thay thế bằng khái niệm “vật quyền bảo đảm”. Dự thảo đã đặt quy định về vật quyền bảo đảm (gồm quyền cầm cố, quyền thế chấp, quyền cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu) và quy định về các biện pháp bảo đảm khác (đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lãnh) trong hai phần quy định khác nhau. Có thể hiểu vật quyền bảo đảm trước hết là quyền nên người viết Dự thảo cố gắng biến giao dịch cầm cố và thế chấp thành các quyền để tương thích với cách phân loại này. Tuy vậy, cách đặt tên “quyền cầm cố”, “quyền thế chấp” dễ gây nhầm lẫn và có xu hướng nôm na hóa khái niệm pháp lý. Hơn nữa cách phân chia biện pháp bảo đảm vừa nêu của Dự thảo khá gượng ép bởi (i) đây đều là các biện pháp bảo đảm chỉ có điều bảo lãnh dựa trên cam kết cá nhân thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm trong khi các biện pháp bảo đảm còn lại là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản, (ii) đặt cọc, ký cược và ký quỹ thực chất chỉ là các biến thể của cầm cố nên phải được đưa vào phần các biện pháp bảo đảm bằng tài sản chứ không thể ghép với bảo lãnh và (iii) cầm cố và thế chấp thực chất là các giao dịch giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm trong khi quyền dù là quyền cầm cố hay quyền thế chấp chỉ là quyền của một bên, điều này dẫn tới sự vênh giữa tên điều luật và nội dung của các điều luật khi Dự thảo định nghĩa và quy định về xác lập các giao dịch bảo đảm này (điều 276, 283, 284, 293, 294 và 295).
2.     Các quyền năng chính gắn với vật quyền bảo đảm
Tổng quan – Do bảo đảm đối vật trao cho bên thụ hưởng biện pháp này một vật quyền cho nên nó sẽ được áp dụng quy định về chế định vật quyền. Chế định này trao cho người có vật quyền hai quyền năng chính là quyền ưu tiên thanh toán (droit de préference) và quyền theo đuổi (droit de suite, following right).
Quyền ưu tiên thanh toán – Ở Pháp, cho dù một số học giả cố gắng coi quyền độc quyền nhận thanh toán là một loại quyền ưu tiên thanh toán[12], song có vẻ cách tiếp cận này khá gượng ép. Thực vật, về bản chất quyền ưu tiên thanh toán chỉ cho phép chủ nợ có bảo đảm có quyền ưu tiên thanh toán trước các chủ nợ không có bảo đảm mà thôi. Nếu cùng một tài sản được sử dụng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ khác nhau hay khi có các đặc quyền khác (privilèges) đối với tài sản thì quyền ưu tiên thanh toán của từng chủ nợ được xác định theo thứ tự ưu tiên theo các quy định nhất định mà pháp luật đặt ra[13]. Việc đưa vật quyền bảo đảm vào trong pháp luật Việt Nam kéo theo việc sẽ phải thay đổi lại tính chất của quyền ưu tiên thanh toán, tức là làm cho chủ nợ có bảo đảm có ít quyền hơn, ít ra là trong quan hệ giữa các chủ nợ có bảo đảm hay có đặc quyền với nhau. Đây chính là một bước lùi đáng tiếc trong việc sửa đổi quy định pháp luật bởi giao dịch bảo đảm ra đời là để giúp các ngân hàng có cơ sở xác lập niềm tin (tín dụng) vào bên đi vay và xu hướng phát triển của giao dịch bảo đảm phải là tăng cường quyền của bên nhận bảo đảm với điều kiện tôn trọng nguyên tắc cấm được lợi mà không có căn cứ pháp luật.
Quyền truy đòi – Theo quy định của pháp luật Pháp, quyền ưu tiên thanh toán chỉ phát huy tác dụng khi tài sản còn thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Tuy vậy cũng có trường hợp, bên bảo đảm đã chuyển nhượng tài sản này cho một bên thứ ba. Pháp luật Pháp cho phép bên thế chấp được quyền định đoạt tài sản thế chấp trong quá trình thế chấp và để đảm bảo lợi ích của bên nhận thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp để thực hiện quyền ưu tiên thanh toán của mình. Bên mua tài sản thường chủ động thanh toán giá bán tài sản cho bên nhận thế chấp hay thực hiện việc ký quỹ giá bán để tránh chịu hậu quả trong trường hợp bên nhận thế chấp thực hiện quyền truy đòi[14].
Ngoài thế chấp, quyền truy đòi là quyền năng của bên thụ hưởng đặc quyền (privilège) và cầm cố không chuyển giao tài sản (gage sans dépossession) như cầm cố ô tô (điều 2351 đến điều 2354, Bộ luật dân sự Pháp). Đối với cầm cố có chuyển giao tài sản, do tài sản bảo đảm được chuyển giao cho bên bảo đảm, nên không đặt ra vấn đề quyền truy đòi.
Cũng cần lưu ý quyền truy đòi chỉ được áp dụng đối với trường hợp tài sản hữu hình. Pháp luật các nước theo chế độ vật quyền có hạn chế chung là chưa tính đến việc tìm ra một đặc quyền tương tự áp dụng cho các tài sản vô hình mà pháp luật Việt Nam gọi là quyền tài sản. Pháp luật các nước theo hệ thống thông luật sử dụng cơ chế quyền truy dấu tích (tracing right) là kỹ thuật pháp lý được sử dụng để thiết lập việc giá trị tài sản mà bên bảo đảm đã nhận được từ bên thứ ba có thể được coi như là kết quả của giá trị tài sản do bên nhận bảo đảm nắm giữ khi tài sản đó còn chưa bị định đoạt[15].
Nhìn vào Dự thảo, có hai điểm chính cần lưu ý. Thứ nhất, do cầm cố được hiểu là việc giao tài sản cho chủ nợ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của chính mình hay của người khác (điều 283), nên quyền truy đòi không phải là công cụ pháp lý mà bên nhận cầm cố cần để bảo vệ quyền lợi của mình. Thực vậy, do cầm cố chủ yếu áp dụng đối với các động sản (ví dụ hàng hóa), mà theo quy định tại khoản 2, điều 177, thông thường “việc chuyển quyền sở hữu và các vật quyền khác đối với động sản có hiệu lực kể từ thời điểm động sản được chuyển giao” cho nên nếu bên nhận cầm cố không giao vật (tức là không đồng ý việc bán tài sản cầm cố – phương án 2 nêu tại khoản 2 điều 289 của Dự thảo) thì không thể thực hiện được việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản. Điều đáng tiếc ở đây là khoản 2 điều 289 của Dự thảo đang cân nhắc một giải pháp nữa là bên cầm cố “được bán tài sản cầm cố nhưng phải thông báo cho bên mua biết về việc tài sản đang được cầm cố”. Dường như người viết Dự thảo muốn trao cho bên nhận cầm cố quyền truy đòi. Điều này đi ngược lại với bản chất pháp lý của cầm cố như vừa phân tích.
Thứ hai, ngoài việc được thay thế tài sản thế chấp, khoản 3, điều 297 và khoản 3, điều 299 còn trao cho bên thế chấp quyền bán, trao đổi, tặng cho, cho mượn tài sản thế chấp mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp và trao cho bên nhận thế chấp quyền truy đòi tài sản thế chấp từ bên kia của các giao dịch này khi xử lý tài sản thế chấp. Có thể hiểu trong tư duy của người viết Dự thảo thì vật quyền bảo đảm trao cho bên nhận thế chấp quyền truy đòi nên khi phải xử lý tài sản bảo đảm bên nhận thế chấp có thể thu hồi tài sản thế chấp dù tài sản này đang ở trong tay bất cứ ai. Tuy vậy, quy định này sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng tới quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm và cần phải được cân nhắc kỹ trước khi thông qua bởi nhiều lý do. Khó khăn dễ thấy sẽ đặt ra đối với bên nhận thế chấp là phải tìm hiểu chuỗi quan hệ pháp lý đối với tài sản thế chấp bởi vì một tài sản có thể được chuyển giao thông qua nhiều hợp đồng mua, bán khác nhau, liên quan đến nhiều chủ thể khác nhau và để xác định chính xác các mối quan hệ này, cần thời gian và chi phí. Hệ quả là ngân hàng phải tính chi phí vay cao hơn để bù đắp các chi phí này. Hơn nữa, điều 297 của Dự thảo trao cho bên thế chấp rất nhiều quyền năng đối với tài sản được thế chấp, như được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi lợi tức từ tài sản thế chấp hay được đầu tư vào tài sản thế chấp (tài sản thế chấp không phải chuyển giao cho bên nhận thế chấp). Bên thế chấp còn có thể sử dụng một tài sản để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ đối với cùng một hay nhiều chủ nợ khác nhau (điều 278). Thêm vào đó, khi đưa tài sản vào bảo đảm khoản vay, bên thế chấp đã khai thác giá trị của tài sản : ngân hàng chỉ cho vay hay cho vay với mức lãi suất hợp lý khi có tài sản thế chấp. Vì các lý do đó nên một cách khách quan cần phải thấy các quy định này trao cho bên thế chấp quyền khai thác giá trị kinh tế của tài sản thế chấp. Quy định cấm cấm bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu không được bên nhận thế chấp đồng ý, trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh nêu tại khoản 4, điều 348, khoản 3 và khoản 4 điều 349 của BLDS như hiện nay giúp bảo vệ chủ nợ có bảo đảm, tránh mất đối tượng của hợp đồng thế chấp và cân bằng lợi ích thương mại giữa các bên. Thêm vào đó, trong thực tế cần lưu ý các ngân hàng gặp rất nhiều khó khăn trong trường hợp nhận tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, nhất là khi bên bảo đảm không ngay tình hay lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Giải pháp bỏ việc cấm bên thế chấp không được định đoạt tài sản thế chấp chỉ khả thi nếu pháp luật công nhận một số biện pháp bảo đảm mới đặt ra điều kiện việc định đoạt tài sản bảo đảm phải được sự đồng ý của chủ nợ có bảo đảm, qua đó tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp có nhiều sự lựa chọn. Pháp luật Anh là một ví dụ. Biện pháp thế chấp (charges) của Anh gồm hai dạng là (i) thế chấp thả nổi (floating charge) thường có đối tượng là tập hợp tài sản có tính chất luân chuyển của doanh nghiệp (như nguyên nhiên liệu, hàng tồn kho hay quyền đòi nợ), cho phép bên thế chấp được định đoạt tài sản bảo đảm và (ii) thế chấp cố định (fixed charge) thường được sử dụng với các tài sản cố định như đất đai, công trình xây dựng, nhà máy, v.v…và bên thế chấp không được định đoạt tài sản bảo đảm khi chưa được bên nhận thế chấp đồng ý. Bên cạnh đó, chuyển giao quyền sở hữu tài sản để bảo đảm (mortgage) cũng là một biện pháp bảo đảm truyền thống tại Anh. Với biện pháp bảo đảm này, quyền sở hữu tài sản được chuyển giao tạm thời cho bên nhận bảo đảm (do vậy bên bảo đảm không có quyền bán tài sản bảo đảm cho một bên thứ ba) và bên bảo đảm có quyền nhận lại tài sản khi thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm (equity of redemption). Tuy nhiên cũng cần lưu ý là đối với bất động sản, các giao dịch bảo đảm ở Anh thường được ký kết theo hướng cấm không cho bên bảo đảm được định đoạt tài sản bảo đảm trong quá trình hợp đồng bảo đảm có hiệu lực. Về điểm này cần lưu ý, trong xu hướng hội nhập, pháp luật Pháp đang từng bước công nhận các biện pháp bảo đảm gắn với việc chuyển giao quyền sở hữu như ủy thác bảo đảm (fiducie-sûreté), tức là công nhận bên bảo đảm không được quyền định đoạt tài sản bảo đảm.
Thu giữ tài sản bảo đảm – Trong quá trình tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, việc thu giữ tài sản bảo đảm khi bên thế chấp không giao tài sản để xử lý gặp khá nhiều khó khăn cho dù khoản 5, điều 63, Nghị định 163 quy định khả năng bên nhận thế chấp được nhờ sự giúp đỡ của các cơ quan công quyền trong việc thu giữ tài sản bảo đảm. Trong thực tế, nếu như việc nhờ các cơ quan công quyền không hiệu quả, ngân hàng có thể khởi kiện bên bảo đảm ra Tòa án để Tòa án ra quyết định thu giữ tài sản bảo đảm sau đó nhờ cơ quan thi hành án thực hiện việc cưỡng chế. Quá trình này có thể kéo dài tới 1, 2 năm và gây không ít khó khăn và chi phí cho các ngân hàng. Để khắc phục tình trạng này, pháp luật có thể quy định nếu giao dịch bảo đảm đã công chứng hay chứng thực hợp pháp và/hoặc được đăng ký hợp lệ với cơ quan có thẩm quyền, khi bên bảo đảm không hợp tác trong việc xử lý tài sản bảo đảm, (i) bên nhận bảo đảm có thể yêu cầu Tòa án ra quyết định cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm theo thủ tục rút gọn để trên cơ sở đó, bên nhận bảo đảm có thể yêu cầu cơ quan thi hành án thực hiện việc cưỡng chế thu hồi tài sản bảo đảm để xử lý hoặc (ii) bên nhận bảo đảm có thể yêu cầu trực tiếp cơ quan thi hành án cưỡng chế thu hồi tài sản bảo đảm để xử lý.
Tuy nhiên, cả hai giải pháp này không có mối liên hệ trực tiếp nào với chế định vật quyền bảo đảm, mà chỉ đơn thuần gắn với việc sửa đổi quy định pháp luật về tố tụng dân sự và pháp luật thi hành án. Ở Pháp, sở dĩ chủ nợ có bảo đảm có thể thực hiện việc cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm thông qua thừa phát lại (tương đương với chức danh thi hành án ở Việt Nam) là bởi vì khoản 4, điều L111-3, Bộ luật thi hành án dân sự, quy định văn bản công chứng (ví dụ hợp đồng bảo đảm) có nêu cụm từ “được thi hành” là một trong số các văn bản có thể cho phép tiến hành cưỡng chế thi hành. Thực ra thiện chí hợp tác của bên có nghĩa vụ không phải là vấn đề riêng của giao dịch bảo đảm mà là của mọi giao dịch thương mại nói chung. Tại Anh, trong thực tế các chủ nợ có bảo đảm không gặp khó khăn trong việc thu giữ tài sản bảo đảm cho nên pháp luật Anh không có quy định đặc biệt nào về việc cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm. Về nguyên tắc, bên bảo đảm sẽ có nghĩa vụ do pháp luật quy định phải giao tài sản cho chủ nợ có bảo đảm để xử lý và trong thực tế tại Anh thông thường bên bảo đảm thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụ này.
3.     Nhìn từ thực tế
Nhu cầu sửa đổi quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm là có thực vì nhìn tổng thể còn khá nhiều vấn đề đặt ra trong hệ thống các quy định hiện hành. Đổi mới quy định về giao dịch bảo đảm nên đi theo hướng đa dạng hóa và tăng cường hiệu quả của các biện pháp bảo đảm mà vẫn đảm bảo được nguyên tắc chủ nợ có bảo đảm không được lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật. Điều đáng buồn là Dự thảo vẫn chưa đáp ứng được mong đợi từ thực tế và có vẻ chỉ tập trung vào các vấn đề mang tính học thuật đơn thuần. Thiết nghĩ, trong quá trình bổ sung, sửa đổi quy định về giao dịch bảo đảm của Bộ luật dân sự, có thể xem xét một số vấn đề sau đây :
·        Hoàn thiện các quy định về thế chấp tài sản vô hình như quyền đòi nợ, quyền phát sinh từ hợp đồng, quyền sở hữu trí tuệ, hợp đồng bảo hiểm nhân thọ, số dư tài khoản hay phần vốn góp mà hiện nay khung pháp lý còn khá sơ sài.
·        Xác định rõ các điều kiện xác lập và xử lý giao dịch thế chấp hàng tồn kho/hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh vốn là nỗi “ám ảnh” thường trực của các ngân hàng là chủ nợ có bảo đảm.
·        Xác định rõ loại giấy tờ có giá nào có thể là đối tượng của giao dịch cầm cố và loại giấy tờ có giá nào có thể trở thành đối tượng của giao dịch thế chấp và hoàn thiện quy định về giao dịch bảo đảm đối với mỗi loại giấy tờ có giá vì quy định hiện nay chưa thực sự rõ ràng.
·        Xác định rõ quyền của bên bảo lãnh được bồi hoàn và quyền được thế quyền bên nhận bảo lãnh sau khi đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và bổ sung cơ chế bảo vệ bên bảo lãnh đặc biệt là khi bên bảo lãnh là cá nhân – vốn là các mảng tối của pháp luật về bảo lãnh.
·        Chỉ rõ mối quan hệ giữa đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan quản lý chuyên ngành và đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền trong trường hợp giao dịch bảo đảm đối với chứng khoán và quyền sở hữu trí tuệ, đặc biệt trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán của chủ nợ có bảo đảm.
·        Bổ sung biện pháp chuyển giao quyền sở hữu tài sản để bảo đảm (mortgage) nhằm khai thác chức năng bảo đảm của quyền sở hữu và tăng cường hiệu quả của biện pháp bảo đảm cũng như đưa pháp luật Việt Nam tiến gần hơn với quy định của các nền pháp luật tiên tiến trên thế giới.
·        Kiến nghị sửa đổi quy định của pháp luật về thi hành án để tạo điều kiện thuận lợi hơn cho việc cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý.
·        Tập trung các quy định về giao dịch bảo đảm trong BLDS, hạn chế việc các văn bản dưới luật mở rộng hay thu hẹp một cách bất hợp lý các quy định gốc của BLDS.

******


[1] Tác giả xin cảm ơn luật sư Richard Calnan, công ty luật Norton Rose Fulbright (London) và TS., LS. Franck Julien, Ngân hàng CREDIT AGRICOLE CORPORATE & INVESTMENT BANK (Paris) về các nhận xét và gợi ý liên quan đến pháp luật Anh và Pháp được đề cập trong bài viết.
[2] Terré (F.) et Simler (Ph.), Droit Civil, Droit des biens, 8è éd, Dalloz, 2010, no 47.
[3] Legeais (D.), Sûretés et garanties du crédit, 9è éd, LGDJ, 2013, no384.
[4] Cabrillac (M.), Mouly (Ch.), Cabrillac (S.) et Pétel (P.), Droit des sûretés, 9è éd., Litec, 2010, no 567.
[5] Aynès (L.) et Crocq (P.), Les sûretés, la publicité foncière, 6è éd, Defrénois, 2012, no 400.
[6] Điều đáng tiếc là thông tư này vẫn coi chế định thành viên đầu mối nhận tài sản bảo đảm chỉ là một dạng ủy quyền hay rộng hơn là đại diện trong khi về bản chất đây là một dạng ủy thác (trust).
[7] Khác với pháp luật Việt Nam và pháp luật Anh, hiệu quả của nhiều giao dịch bảo đảm của Pháp đang bị tác động theo chiều hướng tiêu cực bởi pháp luật phá sản.
[8] Xem thêm, ThS. Bùi Đức Giang, “Quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ”, Tạp chí Ngân hàng, số 17 tháng 9/2012.
[9] Gullifer (L.) (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security, Sweet & Maxwell, 4th edn, 2008, paras. 1-06 and 107 and 1-17 and seq.
[10] Xem them Calnan (R.), Proprietary Rights and Insolvency, Oxford University Press, 2010.
[11] Calnan (R.), Taking security – Law and Practice, Jordans, 2nd edn, 2011.
[12] Legeais (D.), Sûretés et garanties du crédit, sách đã dẫn, no385.
[13] Aynès (L.) et Crocq (P.), Les sûretés, la publicité foncière, sách đã dẫn, no 401.
[14] Như trên, no 682.
[15] Louise Gullifer (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security, sách đã dẫn, para.1-60. Xem thêm Lionel Smith, The Law of Tracing, Clarendon Press Oxford, 1997,Marcus Smith, “The vindication of an owner’s rights to intangible property”, Journal of International Banking and Financial Law, volume 28, issue 7, August 2013 và Marcus Smith and Nico Leslie, The law of assignment: The creation and transfer of choses in action, Oxford University Press, 2nd edn. (2013), chs. 26 to 31.

TS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC
Chia sẻ bài viết ^^
Other post